什么叫合同的本質(zhì)屬性(合同本質(zhì)上屬于)
1. 合同本質(zhì)上屬于
合同與協(xié)議的區(qū)別：
協(xié)議是指有關(guān)國家、政黨、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體或者個人，在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上訂立的一種具有政治、經(jīng)濟或其他關(guān)系的契約。協(xié)議，在其所表示的意義、作用、格式、形式等方面基本上與合同是相同的。經(jīng)濟合同和以經(jīng)濟為內(nèi)容的協(xié)議，都可以稱為契約，兩者都是確立當(dāng)事人雙方法律關(guān)系的法律文書。
合同與協(xié)議雖然有其共同之處，但兩者也有其明顯區(qū)別。合同的特點是明確、詳細、具體，并規(guī)定有違約責(zé)任；而協(xié)議的特點是沒有具體標(biāo)的、簡單、概括、原則，不涉及違約責(zé)任。從其區(qū)別角度來說，協(xié)議是簽訂合同的基礎(chǔ)，合同又是協(xié)議的具體化。
合同與協(xié)議是兩個既有共同點又有區(qū)別的概念，不能只從名稱上來區(qū)分，而應(yīng)該根據(jù)其實質(zhì)內(nèi)容來確定。如果協(xié)議的內(nèi)容寫得比較明確、具體、詳細、齊全，并涉及到違約責(zé)任，即使其名稱寫的是協(xié)議，也是合同；如果合同的內(nèi)容寫得比較概括、原則、很不具體，也不涉及違約責(zé)任，即使其名稱寫的是合同，也不能稱其為合同，而是協(xié)議。
2. 合同的概念和本質(zhì)
契約即合同，從使用的實際內(nèi)容和范圍上看，都沒有把契約和合同作為不同的概念。從民法通則給合同下的定義上看，我國民法中的合同包括傳統(tǒng)民法中的合同和契約。因此，在我國，契約與合同沒有本質(zhì)上的差異，完全可以通用。
3. 合同本質(zhì)上屬于什么合同
固定總價，又稱“閉口價”、“包死價”。提到固定總價風(fēng)險，大部分人都會提及“低價中標(biāo)”，但事實上固定總價風(fēng)險的本質(zhì)并不是投標(biāo)報價低，而是承包商由此承擔(dān)全部“量”和“價”的風(fēng)險。
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首先，承包商“價”的風(fēng)險。對于承包商而言，固定總價合同一經(jīng)簽訂，承包商要承擔(dān)的是價格風(fēng)險，其投標(biāo)時的詢價失誤、合同履行過程中的價格上漲風(fēng)險均由承包商自行承擔(dān)。
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其次，承包商“量”的風(fēng)險。在固定總價合同中，發(fā)包人往往只提供設(shè)計圖紙和說明，承包商在報價時要自己計算工程量，再根據(jù)申報的綜合單價，得出合同總價。即便發(fā)包人提供工程量清單，也僅僅是承包商投標(biāo)報價的參考，發(fā)包人往往聲明不對工程量的計算錯誤負責(zé)。由此，承包商還要承擔(dān)工程量漏算、錯算的風(fēng)險。
一、風(fēng)險來源
對于固定總價的風(fēng)險來源，這里主要以工程總承包與施工總承包兩種工程管理模式進行具體分析：
工程總承包模式項目
工程總承包模式下，承包商依據(jù)可研、方案設(shè)計或初步設(shè)計，在滿足“雇主要求”條件下，依靠技術(shù)能力和資源整合能力進行設(shè)計，并以設(shè)計為核心完成采購和施工。在固定總價模式下，承包商存在以下風(fēng)險：
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投標(biāo)報價風(fēng)險。承包商依據(jù)可研、方案設(shè)計或初步設(shè)計進行投標(biāo)報價，承包商在報價時要自己計算工程量，再根據(jù)其申報的綜合單價，得出合同總價，其投標(biāo)報價是根據(jù)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計要求并依據(jù)自身經(jīng)驗作出的。對于大部分承包商而言，其更加擅長也更有經(jīng)驗進行施工圖設(shè)計下的投標(biāo)報價，而基于可研、方案設(shè)計或初步設(shè)計、甚至“雇主要求”所作的投標(biāo)報價，由于缺乏經(jīng)驗，容易出現(xiàn)投標(biāo)價格過高或過低的情況，價格過高則不中標(biāo)，價格過低則虧損。
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設(shè)計能力風(fēng)險。傳統(tǒng)施工單位承攬工程總承包項目后，設(shè)計工作由自身完成的較少，絕大多數(shù)項目設(shè)計要么投標(biāo)時即與設(shè)計單位組成聯(lián)合體，要么設(shè)計分包給其他設(shè)計單位，有時甚至是業(yè)主指定設(shè)計單位。鑒于目前工程總承包項目設(shè)計費用單獨計取，因此在工程總承包固定總價模式下，往往出現(xiàn)設(shè)計單位在設(shè)計時只管滿足雇主要求，而不顧承包商的施工成本的情形，由此造成設(shè)計與造價脫離、固定總價“包不住”的風(fēng)險，設(shè)計進度遲延風(fēng)險，甚至出現(xiàn)有的承包商技術(shù)能力不足、設(shè)計及工程不能滿足質(zhì)量驗收等問題。
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變更計價風(fēng)險。對于工程總承包項目，在設(shè)計確認前，如發(fā)生變更、項目基礎(chǔ)資料及現(xiàn)場障礙資料的變化等情形，承包商應(yīng)及時據(jù)此申請變更計價；在設(shè)計確認后，承包商按圖施工，設(shè)計是施工的進度、成本管理的基礎(chǔ)，在設(shè)計確認后施工過程中，若因業(yè)主的原因?qū)е陆?jīng)確認的設(shè)計發(fā)生變更，承包商可申請變更計價。因此，承包商要高度重視設(shè)計的業(yè)主確認工作，并以此作為變更計價方式的重要分割點。
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市場漲價風(fēng)險。固定總價往往約定人材機的漲價風(fēng)險由承包商自己承擔(dān)，不因市場價格波動而調(diào)整，包死在固定總價內(nèi)。
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項目驗收風(fēng)險。與一般房建項目施工總承包不同，工程總承包項目的驗收更為復(fù)雜，除了項目驗收滿足規(guī)范要求外，有的項目還涉及試車、試運行環(huán)節(jié)。
施工總承包模式項目
施工總承包模式下，承包商按照設(shè)計要求和雇主要求完成合同內(nèi)自施部分施工，并協(xié)助業(yè)主對指定分包、甲供材和平行發(fā)包部分（如有）進行總承包服務(wù)和管理。
該等模式下，除了上述提及的投標(biāo)報價風(fēng)險、市場漲價風(fēng)險外，其他風(fēng)險還包括如：設(shè)計責(zé)任；專業(yè)工程；對第三人損害；地質(zhì)條件；對甲供材、指定分包、平行發(fā)包的質(zhì)量及進度責(zé)任等。
二、條款效力
當(dāng)合同中約定了固定價格條款，應(yīng)當(dāng)如何認定效力及如何突破呢？
固定總價條款與“清單規(guī)范”
有人主張可以以“清單規(guī)范”突破固定總價條款。其主張，《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》規(guī)定：
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使用國有資金投資的建設(shè)工程發(fā)承包，必須采用工程量清單計價；
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建設(shè)工程發(fā)承包，必須在招標(biāo)文件、合同中明確計價中的風(fēng)險內(nèi)容及其范圍，不得采用無限風(fēng)險、所有風(fēng)險或類似語句規(guī)定計價中的風(fēng)險內(nèi)容及范圍；
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由于下列因素出現(xiàn)，影響合同價款調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)：
1.國家法律、法規(guī)、規(guī)章和政策發(fā)生變化；
2.省級或行業(yè)建設(shè)主管部門發(fā)布的人工費調(diào)整，但承包人對人工費或人工單價的報價高于發(fā)布的除外；
3.由政府定價或政府指導(dǎo)價管理的原材料等價格進行了調(diào)整等。
筆者認為，該主張較難實現(xiàn)。因為清單計價規(guī)范本身一般不構(gòu)成合同的組成部分，清單計價規(guī)范效力一般也是低于合同的，只有當(dāng)合同條款違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定時，該條款才不適用。因此，合同中的固定總價條款與清單計價規(guī)范沖突時，一般應(yīng)以合同約定為準(zhǔn)，除非合同中明確約定按照清單計價規(guī)范規(guī)定執(zhí)行且其解釋順序、效力高于固定總價條款，此時清單規(guī)范才能突破固定總價條款。
固定總價條款與“顯失公平”
有人主張可以以“顯示公平”突破固定總價條款，其主張：
《民法總則》第一百五十一條
顯失公平的民事法律行為的效力”的規(guī)定：“一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。
《合同法》第五十四條
“可撤銷合同”規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：
（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。”
而筆者認為，該等主張不成立。發(fā)包人招標(biāo)時已經(jīng)就項目相關(guān)風(fēng)險和招標(biāo)要求進行提示，投標(biāo)人是在知曉項目招標(biāo)要求的情況下自愿應(yīng)標(biāo)的；而且，簽訂合同時，約定固定總價是對未來可能發(fā)生結(jié)果的一種預(yù)判與風(fēng)險“閉口”，未來實際結(jié)算價格可能高于閉口總價，也可能低于閉口總價，是一種約定風(fēng)險的承擔(dān)，不存在“一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的”，故該等主張不能突破固定總價條款的約定。
固定總價條款與“情勢變更”
有人主張可以以“情勢變更”突破固定總價條款，其主張：
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最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中提出，審慎適用情勢變更原則，合理調(diào)整雙方利益關(guān)系。為防止情勢變更原則被濫用而影響市場正常的交易秩序，人民法院決定適用情勢變更原則作出判決的，應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家工作大局的通知》（法〔2009〕165號）的要求，嚴(yán)格履行適用情勢變更的相關(guān)審核程序。
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最高人民法院《關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家工作大局的通知》規(guī)定：“二、嚴(yán)格適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十六條 為了因應(yīng)經(jīng)濟形勢的發(fā)展變化，使審判工作達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一，根據(jù)民法通則、合同法規(guī)定的原則和精神，解釋第二十六條規(guī)定：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或解除。對于上述解釋條文，各級人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核。必要時應(yīng)報請最高人民法院審核?！?/p>
根據(jù)如上相關(guān)規(guī)定可知，法院審慎適用“情勢變更”，如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核。必要時應(yīng)報請最高人民法院審核。而且，其在司法判例中也較為少見，該等主張較難實現(xiàn)。
綜上分析，由于建設(shè)工程計價采用市場競爭與調(diào)節(jié)機制，所以合同固定總價條款是具備法律效力的；即使合同被認定無效，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，仍然參照合同約定的計價方式結(jié)算工程價款。
因此，固定總價的突破原則以重新協(xié)商計價，進行合同變更為宜，介于此，固定總價條款有效約束的前提下，其風(fēng)險應(yīng)對就顯得尤為重要。
三、風(fēng)險應(yīng)對
抓投標(biāo)詢價
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對于工程總承包項目，投標(biāo)人要提升自身“概預(yù)算”水平，在項目僅有可研、方案設(shè)計或初步設(shè)計時，對工程項目進行準(zhǔn)確估價。
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投標(biāo)人在投標(biāo)前，應(yīng)厘清信息價與市場價的關(guān)系、業(yè)主指定品牌的投標(biāo)價與采購價差異、承包商自選品牌的投標(biāo)價與采購價的差異等情況。
抓設(shè)計確認
固定總價，很多情況下，其價款確定但施工內(nèi)容未必確認。因此，承包商要盡快確定施工內(nèi)容，即完成施工圖設(shè)計的業(yè)主確認。若設(shè)計不能“定型”，則成本不能固定，業(yè)主變更不明顯，加之突破固定總價本身存在難度，所以設(shè)計的遲遲不定，對承包商極為不利。同時，筆者認為，設(shè)計確認之后的變更，應(yīng)按照施工總承包的變更計價處理。
抓承包范圍
重點關(guān)注：項目前期的投資機會研究、項目發(fā)展策劃、建設(shè)方案及可行性研究和經(jīng)濟評價；工程勘察、總體規(guī)劃方案；工程設(shè)計（方案設(shè)計、技術(shù)設(shè)計、施工圖設(shè)計）；工程采購和施工；試運行和生產(chǎn)運營組織；項目維護及物業(yè)管理等內(nèi)容。
抓風(fēng)險范圍
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工程量清單準(zhǔn)確性風(fēng)險：包含清單缺項、漏項，工程量偏差；
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辦理施工相關(guān)許可：包含建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證、施工所需臨時用水、臨時用電、中斷道路交通、臨時占用土地等許可和批準(zhǔn)；
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移交施工工作面的時間和質(zhì)量風(fēng)險；
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施工條件風(fēng)險：臨時水電、臨時用地、道路交通等；
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基礎(chǔ)資料風(fēng)險：地質(zhì)勘察資料、地下障礙資料、周邊管線資料、設(shè)計資料等提供時間和準(zhǔn)確性；
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測量基準(zhǔn)點、基準(zhǔn)線和水準(zhǔn)點等資料的提供時間和準(zhǔn)確性；
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人、材、機價格調(diào)整；
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法律、法規(guī)、政策變化引起工程變更；
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工程量增減。
抓概算控制
承包商應(yīng)明晰項目概算金額，在施工過程中合理控制建設(shè)規(guī)模，避免項目超概；若非因承包商原因?qū)е马椖砍?，承包商?yīng)在過程中要求業(yè)主予以確認并要求業(yè)主去調(diào)整概算。
4. 合同的本質(zhì)
合同與協(xié)議的區(qū)別：協(xié)議是指有關(guān)國家、政黨、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體或者個人，在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上訂立的一種具有政治、經(jīng)濟或其他關(guān)系的契約。
協(xié)議，在其所表示的意義、作用、格式、形式等方面基本上與合同是相同的。
經(jīng)濟合同和以經(jīng)濟為內(nèi)容的協(xié)議，都可以稱為契約，兩者都是確立當(dāng)事人雙方法律關(guān)系的法律文書。合同與協(xié)議雖然有其共同之處，但兩者也有其明顯區(qū)別。
合同的特點是明確、詳細、具體，并規(guī)定有違約責(zé)任；而協(xié)議的特點是沒有具體標(biāo)的、簡單、概括、原則，不涉及違約責(zé)任。
從其區(qū)別角度來說，協(xié)議是簽訂合同的基礎(chǔ)，合同又是協(xié)議的具體化。合同與協(xié)議是兩個既有共同點又有區(qū)別的概念，不能只從名稱上來區(qū)分，而應(yīng)該根據(jù)其實質(zhì)內(nèi)容來確定。
如果協(xié)議的內(nèi)容寫得比較明確、具體、詳細、齊全，并涉及到違約責(zé)任，即使其名稱寫的是協(xié)議，也是合同；如果合同的內(nèi)容寫得比較概括、原則、很不具體，也不涉及違約責(zé)任，即使其名稱寫的是合同，也不能稱其為合同，而是協(xié)議。
5. 合同的本質(zhì)在于什么
婚姻，應(yīng)該和愛情一樣，應(yīng)該是一場美麗的邂逅！快樂時有分享，痛苦時有撫慰，困難時有分擔(dān)，什么艱難困苦都不畏懼，有的只是對美好生活的追求和向往！
現(xiàn)實中的婚姻往往有時候是男女簡單的結(jié)合，配合默契少，更像是生活的合伙人，分工干著各自的事情，你樂他不樂，你憂他不知。生活就這樣平淡而乏味的過著，為了工作而工作，為了生活而生活。沒有溫馨的港灣，也就缺乏追求的動力，被迫而動的人生自然也就沒有那么多的美好！
更糟糕的是，合伙人還矛盾重重，意見不統(tǒng)一，三觀不一致。這種情況，放在生意場上，散伙是遲早的，婚姻中，整個家每天烏云蓋頂也是必然的！你好不容易決定的一次放松旅行，可能也會變得糟糕透頂?；橐鲋斜舜说拇嬖诜炊闪舜驍_，還不如一個人清凈和安心，偶爾的思念那也是因為習(xí)慣或另有所圖。1+1<1的結(jié)果這是非常不幸的！
古人云，幸福的家庭家家相似，不幸的家庭各不相同！縱觀千萬婚姻家庭，你會發(fā)現(xiàn)，婚姻幸福的人，每天精神煥發(fā)，斗志昂揚，事業(yè)蒸蒸日上，婚姻不順之人總會有各種各樣的煩惱和憂愁。所以，對于婚姻來講，我們應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，他應(yīng)該是你幸福的起點，而不是終點！他撐起的不僅是兩個人的未來，更是整個家的未來！我們都有追求幸福和美好生活的權(quán)利，當(dāng)遇到不好婚姻時，我們應(yīng)該勇敢的說不，未來日子還很長，不能因此而耽誤一生。也別說為了孩子怎么樣，你幸福的生活，孩子才能真正快樂健康的成長！
祝愿大家都能遇到海枯石爛，永結(jié)同心，堅若磐石，韌如蒲葦?shù)膼矍椋加行腋Ｃ罎M的婚姻家庭！
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